por Àlex Garberí

Compliance Penal23 de octubre de 2016

Buen Gobierno Corporativo, autorregulación empresarial y Compliance

Por Marina Guillén.

En cierto modo, aunque la introducción de programas de compliance por la legislación penal es novedoso en nuestro ordenamiento, no debe olvidarse que los sistemas de enforcement autónomos han existido desde mucho antes, sobre todo en empresas de mayores dimensiones, multinacionales y cotizadas de gran tamaño. Y ello porque estas corporaciones ya contaban con normas internas y medidas de control sectoriales que han terminado integrando los programas de cumplimiento, estando también condicionadas por la existencia de normativa sectorial de carácter sancionador, elemento coercitivo ante la posible actuación antijurídica de la empresa que ya le imponía obligaciones de muy diversa índole: legislación tributaria, prevención de riesgos laborales, blanqueo de capitales, etc.

La entrada en juego del Derecho Penal ha supuesto que junto con el tradicional riesgo económico de la empresa, provocado por la existencia del derecho sancionador, surja el riesgo de responsabilidades penales, que puede tener las mismas o mayores consecuencias negativas que el riesgo económico precisamente por el carácter de último ratio del Derecho Penal y el riesgo reputacional que supone someterse a un proceso de esta índole.

La idea de que la empresa debe tomar el control sobre sí misma antes de que se produzca la intervención del derecho administrativo sancionador y el derecho penal, con la creación de códigos de buen gobierno corporativo, códigos éticos y programas de compliance penal que fomenten de una manera autómata y naturalizada las buenas prácticas empresariales, surge tiempo atrás, principalmente en países anglosajones y en numerosas recomendaciones internacionales donde se insiste en la necesidad de entender la estrecha relación entre un sistema ético y la prevención como base fundamental para el buen funcionamiento de la empresa.

Con el establecimiento del liberalismo económico cada vez se hace más presente la enorme influencia de las grandes corporaciones sobre los poderes públicos, y con ello, se inicia el debate sobre la necesidad de intervención estatal sobre las empresas a fin de ejercer un mayor control de legalidad sobre sus actuaciones, o si, por el contrario, se debe promover una intervención mínima del Estado favoreciendo la capacidad de autorregulación de las propias empresas (intervención versus autorregulación). La tendencia se inclinará hacia el favorecimiento de la autorregulación junto a cuerpos legislativos anti fraude, aderezado con una serie de escándalos financieros que producen un aumento de la preocupación sobre cómo se estaban gestionando las empresas y sus relaciones con los gobiernos; en el caso de Estados Unidos con el gobierno de Reagan y posteriormente con la aprobación de la Ley Sarbannes Oxley, que establece procedimientos de auditoría interna, y paralelamente, con el Gobierno de Margaret de Thatcher en Reino Unido.[1]

Europa proseguirá también estas tendencias, desarrollándose durante las últimas décadas un modelo de intervencionismo estatal cuyo eje central es la capacidad de autorregulación de las corporaciones. La Unión Europea ha reconocido expresamente estas nuevas técnicas de producción normativa de marcado carácter soft law, configuradas como mecanismos alternativos a las imposiciones legales realizadas mediante directivas o reglamentos, como las recomendaciones de la Unión Europea (autorregulación y corregulación)[2] . En 1999, los miembros de la OECD (entre ellos España, que lo es desde su creación en 1961) aprueban los Principios de Buen Gobierno Corporativo, que constituyen un instrumento internacional que ofrece normas no vinculantes y buenas prácticas internacionales, con una guía para su implantación que incluye 12 Recomendaciones sobre los derechos de los accionistas, revelación de datos, o funciones de los consejos de administración, entre otros.

Estos modelos se basan en la cooperación entre distintos agentes sociales, económicos y gobiernos, convirtiendo además a la empresa en responsable no sólo de fomentar ciertas prácticas a través de códigos de buen gobierno corporativo o códigos éticos junto a la acción de la propia legislación, sino de auténtico garante de cumplimiento de esos códigos creando sus propios sistemas de enforcement, que a su vez favorecen el cumplimiento de la ley en la medida en que los miembros de las empresas comiencen a asumir valores éticos como propios, valores en los que también descansa el propio Derecho Penal.

Las ventajas de estas herramientas de autorregulación no son pocas; principalmente, resultan en muchos casos más eficaces las propias regulaciones internas de las empresas en la medida en que se acercan más a su realidad al haberse creado en su ámbito y con medios y conocimientos técnicos específicos para cada actividad. De forma contraria, se corre el riesgo de que las empresas terminen usando estas herramientas de manera negativa, precisamente para crear estructuras criminales con aparente cumplimiento normativo (blinking and winking). [3]

Adicionalmente, la autorregulación se configura como un mecanismo que sirve a las empresas para la propia valoración de los riesgos, creación de normas de conducta y sistemas de control interno sobre esos posibles riesgos, aumentando los niveles de diligencia dentro de la empresa y conformándose como una parte significativa de los programas de cumplimiento normativo, lo que contribuye a mitigar la posible responsabilidad penal de la empresa.

En el ámbito de las sociedades cotizadas y grandes corporaciones, en España, se pretende en 1998 por vez primera concretar y especificar una serie de principios de referencia para las empresas, publicándose el Informe de la Comisión Especial para el Estudio de un Código Ético de los Consejos de Administración de las Sociedades, que se materializa en un Código de Buen Gobierno denominado Código Olivenza, con 23 reglas en forma de recomendaciones de voluntario cumplimiento. En el 2002, se encargó a la Comisión Aldama una visión más completa del gobierno corporativo y en la que se estudiasen algunas medidas de necesario cumplimiento derivadas de diversa normativa, para finalmente, en el año 2006, aprobarse el Código Unificado de Buen Gobierno Corporativo dirigido a las sociedades cotizadas en consonancia con las recomendaciones de la Unión Europea y legislación internacional.

Por otro lado, la auditoría interna también resulta un elemento esencial en la formación de los programas de cumplimiento o compliance, siendo uno de sus elementos primarios. Así, la posibilidad de detección de irregularidades y fraude en el seno de los procedimientos de la empresa supone una importante responsabilidad para las personas encargadas de velar porque la actividad se desarrolle dentro de legalidad, confiriendo a los auditores la función de denunciar e investigar dichas regularidades. Junto a ello, que las empresas se sometan además a controles externos tanto de índole financiero cómo de otro tipo (de sostenibilidad, laboral, etc), garantiza que un órgano externo supervise su actuación de manera objetiva.

Como puede verse, estamos ante un verdadero ecosistema en el que cohabitan elementos de autorregulación y de coerción estatal, configurado por los códigos éticos y de buen gobierno y las normativas sectoriales y administrativas, por lo que la imposición de sistemas de cumplimiento normativo entendidos cómo un único bloque va a propiciar y garantizar el correcto funcionamiento de las organizaciones empresariales en el tráfico jurídico, fomentando las buenas prácticas e imponiendo medidas penales gravosas para aquellas que decidan no seguir los procesos establecidos.

[1] NIETO MARTÍN, ADÁN. Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulación: sus influencias en el Derecho Penal de la empresa. Tercera mesa redonda. Programa politico criminal del gobierno corporativo. Instituto de Derecho penal europeo e internacional. Universidad de Castilla La Mancha. Pags. 131-147.

[2] Acuerdo Institucional del Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión, en el que se reconocen expresamente alternative regulations mechanisms (2003/C 321/01) DOUE C 321, de 31 de diciembre de 2003 .

[3] Cary Coglianese T, J. Healey, K.,Keating E., Michael L. M. The Role of Government in Corporate Governance”, en Regulatory Policy Program Center for Business and Government John F. Kennedy School of Government Harvard University. President and Fellows of Harvard University, 2004. Pags 5-7.

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